Cambiaron la ley para exportar gas

Maniobras. Modificaron la ley 28634 del impuesto a la renta. Los expertos sostienen que es la modificación de una ley con nombre propio, sin un sustento técnico. Piden se derogue porque genera pérdidas al fisco.

La exportación del gas de Camisea por Perú LNG se logró a toda costa debido a que se realizaron diversas maniobras legales, entre ellas la modificación de la Ley 28634 del Impuesto a la Renta, señalan diversos expertos consultados por La República.

Para Aurelio Ochoa, experto en temas de hidrocarburos, la Ley 28634 tiene nombre propio, la cual fue promulgada el 2 de diciembre del 2005 con la única finalidad de que se lleve el gas del Perú hacia México.

Y es que, según explica el experto, esta norma está dirigida a beneficiar a una sola empresa, ya que el texto explícitamente señala que es para bienes destinados a su exportación cuyos contratos sean mayores a 15 años, y además los precios tomen como referencia el Henry Hub.

“¿Quién es la única empresa que exporta con el Henry Hub y tiene un contrato mayor a 15 años? La única empresa que tiene ello es Perú LNG”, respondió Ochoa.

El experto indicó que esta ley le permite a Perú LNG sacarle la vuelta a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), ya que a dicha entidad no se le permite verificar el precio de exportación del gas.

“Cuando cualquier empresa exporta, la Sunat puede comprobar el precio al cual se ha vendido el producto, pero en este caso se le ha impedido a la Sunat hacer este tipo de seguimiento. Simplemente, la Sunat se tiene que remitir a lo que declara Perú LNG por la exportación del gas”, sostiene.

En ese sentido, Carlos Herrera Descalzi, ex ministro de Energía y Minas, manifiesta que el cambio de esta ley nunca tuvo un documento con sustento técnico.

“Esta ley ha sido hecha a dedo para Perú LNG. Se modificó sin nunca tener una justificación. El Ministerio de Energía y Minas nunca demostró que la exportación del gas fuera de interés para el Perú, solo se tomo como un dogma haciendo creer al país que la exportación del gas era fundamental, y en base a ello cambiaron toda la estructura diseñada para la seguridad energética del Perú”, dijo.

Está incluido en el convenio

Una vez hecha la modificación de la ley, beneficiando así a Perú LNG, en el 2006 con las maniobras legales listas, se llevó a cabo la firma del convenio de inversión para la instalación, operación y mantenimiento de la planta de procesamiento de gas natural entre el Estado peruano y dicha empresa.

Y es en la cláusula quinta del acápite 5.10, referido a tributos, en el que se hace mención a esta Ley 28634 (ver infografía).

Esta modificación se dio cuando Pedro Pablo Kuczynski era premier y forma parte de la trama “lobbysta” para exportar los regalos de Dios que nos dejó la Shell.

Cabe indicar que esta ley explícitamente señala: “Mediante Decreto Supremo se determinará el valor de mercado de aquellas transferencias de bienes efectuadas en el país al amparo de contratos cuyo plazo de vigencia sea mayor a 15 años, siempre que los bienes objeto de la transacción se destinen a su posterior exportación por el adquiriente...”.

Reacción

"Es una ley con nombre propio porque el único contrato en el que se menciona el Henry Hub es en el contrato de exportación de gas”.

Aurelio Ochoa

Experto en temas de hidrocarburos.

Generará altas pérdidas al fisco

Aurelio Ochoa, experto en temas de hidrocarburos, consideró necesario que la Ley 28634 se derogue, ya que, de lo contrario, implicaría que el Estado peruano deje de recaudar cientos de millones de dólares.

”Con esta ley, la empresa puede estar vendiendo el gas al precio que desee y sacarle la vuelta a la Sunat declarando algo ficticio. Al hacer esto, representaría al fisco la pérdida de cientos de millones de dólares, porque Perú LNG jamás va a declarar la realidad. No quedará claro cuáles son los ingresos de Perú LNG que debe contabilizar la Sunat”, afirmó.

Rivero Lazo se acoge a Decreto 1097 y pide archivar el caso Barrios Altos

IMPUNIDAD. Era Director de Inteligencia cuando se formó el Grupo Colina. Pedido del ex jefe militar se resolverá este lunes 6 y podría abrir las cárceles a los Colina. Todo está en manos de la justicia.

César Romero Calle.

El ex jefe de la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE) general (r) Juan Rivero Lazo solicitó a la 1ª Sala Penal Especial Anticorrupción el sobreseimiento (archivo) de su proceso judicial por la matanza de Barrios Altos.

Con ese pedido, presentado el viernes minutos antes del cierre de la atención del despacho judicial, se convierte en el primer procesado por violación de derechos humanos en acogerse al decreto legislativo (DL) 1097.

La solicitud de Rivero Lazo será evaluada y probablemente resuelta en la siguiente audiencia del juicio que se sigue al grupo Colina en la Base Naval del Callao, este lunes, 6 de setiembre.

Está previsto que en esa audiencia se dé por terminado el juicio y se programe la lectura de sentencia. Se desconoce cuál será el temperamento de las magistradas de la Sala Penal Especial, Inés Villa, Inés Tello e Hilda Piedra, frente al DL 1097.

La situación de Rivero ha sido defendida en varias oportunidades por el ministro de Defensa y promotor del DL 1097, Rafael Rey, como el de un oficial injustamente procesado por violación de DDHH.

Según la acusación fiscal, en la época en que Rivero dirigía la DINTE se creó el destacamento Colina. Rivero ha reconocido haber firmado diversos oficios disponiendo el pase de personal de inteligencia a disposición de los jefes de Colina.

Rivero Lazo se encuentra con libertad en el caso Barrios Altos, pero tiene órdenes de detención en otros casos, entre ellos la matanza de La Cantuta.

Dirán no al 1097

En tanto, trascendió que la Sala Penal Nacional, que tiene a su cargo los procesos por violación de DDHH, declararía inconstitucional e inaplicable el DL 1097.

“El sobreseimiento y prescripción no van a pasar, son inconstitucionales y lo han dicho el TC y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, indicaron a La República jueces de este tribunal.

Anotaron que el sobreseimiento por vencimiento del plazo de la investigación no existe en el Código Procesal Penal del 2004 ni en ningún otra norma, “es un engendro jurídico”.

Sin embargo, los jueces sí estarían de acuerdo en otorgar libertad a los procesados por violación de derechos humanos siempre que demuestren arraigo en el país y que colaboren con la investigación.

“La mayoría de procesados por estos delitos están en libertad. El ex ministro aprista Agustín Mantilla, procesado por los crímenes atribuidos al grupo paramilitar Rodrigo Franco, está en libertad, es lo común en estos casos”, refirió la misma fuente.

Es posible que los procesados por este delito recurran a acciones de hábeas corpus, ante jueces provisionales o suplentes, en Lima o provincias, para lograr la aplicación del DL 1097.

Inconstitucionalidad

Por su parte, el grupo parlamentario Nacionalista denunció que el DL 1097 “afecta seriamente la igualdad ante la ley (...), pues estos beneficios vienen con nombre propio y se beneficia a un grupo determinado a pesar de la gravedad de los crímenes perpetrados”.

En este mismo contexto, el congresista Daniel Abugattás informó que presentará una acción de inconstitucionalidad contra esta norma, pues excede la competencia de las facultades concedidas al Ejecutivo.

Además, indicó que denunciará ante la Comisión de Ética al presidente de la Comisión de Justicia, Rolando Sousa, porque incluyó el tema procesal en las facultades concedidas, lo que ha beneficiado a clientes del estudio Nakazaki, del que formó parte.

El ministro Rey indicó que no se pretende dar impunidad sino que se archiven los casos donde no haya pruebas.

Aministía

Retroceso. “Los decretos legislativos adoptados en el Perú sientan las bases para una posible amnistía encubierta”, declaró Susan Lee, directora del Programa América de Amnistía Internacional (AI).

Convención. Los decretos contradicen la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad, y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de los que el Perú es un estado parte.

Lo que dice el Decreto 1097

Variación de la detención o prisión preventiva por comparecencia bajo cuidado institucional: Depositados en los cuarteles policiales y militares, lo que deroga tácitamente los actuales requisitos para dictar orden de detención: suficiencia de pruebas, pena superior a un año y peligro de fuga.

Variación de la orden de captura de los prófugos: procesados ausentes y contumaces, por una caución económica. Además, el procesado deberá indicar cuánto puede pagar de caución o con una fianza personal.

Sobreseimiento de la causa por exceso del plazo formal de la Instrucción o de la Investigación preparatoria, lo que ha sucedido en la mayoría de los casos por las trabas para dar información. Además, se dispone la prescripción de los delitos.

El último mensaje del Presidente García sobre la justicia

fuente justicia viva Autor(a): Cruz Silva Del Carpio

Otros procesos considerados avances en la justicia, como la implementación del nuevo Código Procesal Penal sobre el que ahora el Presidente exhorta una evaluación para medir problemas y mejoras (pero entonces, ¿cómo es que se define como avance? ¿La celeridad, por cierto buena, a secas lo es todo?) , quedan empañados con lo anteriormente no dicho. La celeridad, por cierto, es importantísima, a la par que las mejoras técnicas, pero la independencia judicial lo es también.

Como ya hemos señalado, el balance en este aspecto hace que la hora de la justicia siga esperando; convirtiendo al último año del gobierno de García en uno de extremo, extremísimo cuidado… más aún, si recordamos lo que tampoco no se dijo sobre la peligrosa delegación de facultades del Congreso al Ejecutivo sobre la justicia militar y aquellas normas procesales, o el nombramiento de magistrados militares (ver: Justicia militar y policial: los retrocesos democráticos que nos legará García)

De otro lado, ¿qué es lo grave, del discurso de García, que no se debe dejar pasar? En el mensaje presidencial se dijo que: "… Y aunque no es un tema de regulación económica, declaro aquí que el Perú no entregará ni un centavo a los terroristas por más sentencias internacionales que tengan… Según el decreto que hemos publicado hoy, ellos deben al Perú por reparaciones legales por sus acciones como banda criminal 3,173 millones de soles y cada centavo que se nos exija pagar será descontado de esa suma y abonado a favor de sus víctimas. No!!!!... el terrorismo derrotado no se burlará del Perú…" Ésa, señor presidente, no es la idea. Como mandatario, en un tema tan sensible a nuestra sociedad peruana, debe tenerse la verdad completa, o simplemente, la verdad. Que quienes han hecho daño al país cumplan con lo que señalan las sentencias, claro que sí, así lo requiere la justicia y las víctimas del siempre condenable terrorismo. Pero tapar la otra mitad, la que justamente es el origen de las ahora criticadas reparaciones de la Corte Interamericana, no es decirle la verdad al pueblo. Decir que este embrollo se originó en buena cuenta con el Estado incapaz de procesar como es debido a quienes merecen todo el peso de la ley, es lo que se necesita. De lo contrario, se acrecienta irresponsablemente intenciones contra el Estado de Derecho, se desdibuja la realidad de las cosas y se avanza un pie más para patear el tablero de las reglas más básicas de la justicia, situación que, por cierto, puede ser tomada para vaipasearla en beneficios de propios y extraños. Como dijimos, hay silencios y silencios.

En su lugar, por ejemplo, se hizo mutis sobre la criticada asistencia del Presidente de la Corte de Lima al famoso mitin-cumpleaños de un dirigente aprista, o de la "desactivación" de la famosa Unidad de Ética del Poder Judicial cuando parecía que se podía descubrir algo más que lo encargado (ver: Unidad de Ética del Poder Judicial: Las preguntas que Villa Stein debe responder. Revista ideele) por el Presidente del Poder Judicial. Cierto es que, no hay que pronunciarse sobre todo lo que suceda, pero cuando se trata de la independencia judicial a estos niveles, no hay que ser tan somero. Hay silencios y hay silencios, y algunos pueden decir mucho.

El día de la jueza y del juez: ganas de celebrar la disidencia

FUENTE JUSTICIA VIVA

Autor(a): Cruz Silva Del Carpio

A esa característica es a donde debe apuntar la magistratura, sus autoridades y el sistema de la carrera judicial. ¿Está sucediendo ello ahora? La disidencia es "Separarse de la común doctrina, creencia o conducta" (Real Academia de la Lengua Española), que en el Poder Judicial actual es marcar distancia de situaciones como: la excesiva carga judicial, la demora de los procesos, el desinterés por los ciudadanos y ciudadanas que acuden al servicio de justicia, la invisibilidad de la mujer jueza y litigante así como de sus obstáculos para un trato igualitario en el sistema, las críticas a la independencia judicial, las críticas a las faltas de imparcialidad, los fallos y actuaciones cuestionables en casos paradigmáticos de derechos humanos y corrupción, la falta de medición del desempeño de la magistratura con estándares reales y progresivos de mejora, el desconocimiento de la realidad multicultural y las barreras de género, la falta de debida coordinación con los demás órganos del sistema de justicia (como el CNM, por ejemplo) para una carrera judicial de calidad, la ausencia de una mentalidad transformadora que sea el común denominador de la magistratura a nivel del trato a la ciudadanía como en los cambios internos desde sus autoridades, la falta de autocrítica entre pares por un incorrecto espíritu de cuerpo.

Mucho sea dicho y diagnosticado por una reforma del sistema de justicia desde hace más de un decenio… ahora, cuando ya los aires reformadores están ausentes, la tarea urge más. Se avanzó en normatividad estructural como la Ley de Carrera Judicial (que ahora, está bastante disminuida a como fue diseñada), pero ha quedado demostrado que si no se le interpreta adecuadamente ni se coordina para hacerla realidad, estamos en nada. ¿De quién es la tarea? Sin duda, no sólo de la magistratura, pero sí se requiere de ella. Con autoridades del sistema que no han sabido dar un vuelco de 180 grados, de forma permanente y estructural a las taras del sistema de justicia de hace varios años, la autoría del cambio recae con más fuerza en todas y cada una de las juezas, en todos y cada uno de los jueces. Difícil, claro, por los órdenes no dichos de poder dentro de la judicatura que en cierta forma han mantenido el statu quo, pero ahí está una conjunción interesante a probar más, entre transparencia y trabajo conjunto con la sociedad civil. ¿El requisito? Ser disidente, comenzar a transformar la cultura judicial, que va de la mano con la lucha frontal al poder de ese statu quo político, de conveniencia, de falta de transparencia.

Sin duda, se debe separar la paja del trigo. El juez y la jueza son actores centrales de la justicia que todos y todas queremos, que no podemos decir "felicitaciones" en general por las labores encargadas y cumplidas. La razón es muy sencilla: la justicia no está, a pesar de algunos signos en la actuación jurisdiccional, para celebrarla, así lo hemos observado (ver por ejemplo, De "El Antiimperialismo y el APRA" al "Clientelismo y el APRA" en el sistema de justicia. una justicia menos independiente nos dejará el segundo Gobierno de García). Pero en ello, bien vale la pena focalizar a aquellas juezas y jueces que, con los recursos que cuentan y sus diversas realidades personales, dan su mejor esfuerzo y sacan adelante la justicia que necesitamos. No es la mayoría de experiencias pero son, a ellas y ellos van nuestro saludo, porque son lo que necesitamos: una muestra viva de lo disidente.

Por ello es que no podemos seguir teniendo ejemplos de un juez que al parecer celebra con el procesado al que libera (ver: Un juez celebra con un ex reo que liberó. Perú.21, 04/08/2010) de autoridades del sistema de justicia que tuercen el quebrantan del sistema disciplinario desdiciendo la inconducta funcional declarada, del máximo representante del Poder judicial firmando públicamente un saludo al Cardenal cuando su institución es parte de un proceso judicial (ver: comunicado, El Comercio, 27/07/2010)... queremos más ejemplos de una jueza que a contracorriente garantiza los derechos de una persona con discapacidad, o que protegen los derechos de una alumna embarazada que es despojada de su eduicación por su gravidez, queremos más ejemplos de jueces que sancionen e investiguen bien.

Y por supuesto, queremos la decisión, actuación y coordinación de las autoridades judiciales con las instituciones correspondientes para que a la judicatura se le dé las mejoras condiciones de trabajo, garantías a su independencia y reconocimiento de sus méritos (sin dobles estándares). Eso, en medio de la actual reforma del reglamento de selección y nombramiento del Consejo Nacional de la Magistratura, la convocatoria a ratificaciones, el próximo cambio en la Presidencia del Poder Judicial y Cortes Superiores, de un día que invisibiliza a las juezas permanentemente, entre propuestas legislativas (ver: propuestas), se requiere de juezas y jueces que sean disidentes, que evidencien lo que anda mal incluso desde dentro y que impulsen los cambios que necesitamos. No se puede esperar mas.

¿Varios sistemas jurídicos dentro de un solo sistema político? Sobre el VII Congreso Internacional de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica

FUENTE JUSTICIA VIVA

Autor(a): Aarón Verona Badajoz

 

¿Cuántas veces, en las aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, se ha discutido la pregunta que el título de este artículo propone?, ¿cuántas veces se ha discutido la pluriculturalidad de nuestro país y las implicancias jurídicas que ello tiene, sino es para hablar sobre la explotación de recursos, por lo general a favor de empresas extractivas? Tal vez no muchos veces, y ciertamente no con la magnitud con la que se ha venido llevando a cabo desde este 2 de agosto hasta el 6 del mismo mes, a propósito de VII Congreso Internacional de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica (RELAJU).

RELAJU, conformado por distintas instituciones y académicos pertenecientes a los diferentes países de la región, organiza un Congreso Internacional cada 2 años. En esta ocasión el Congreso ha sido organizado por múltiples instituciones representativas de la investigación u activismos sobre los temas relacionados a la Antropología Jurídica. Entre ellos, Central Ùnica Nacional de Rondas Campesinas del Perú (CUNARC), Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP), Comisión Andina de Juristas (CAJ), Instituto de Defensa Legal (IDL), Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR, el Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales (PROJUR), Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), y el Instituto Internacional de Derecho y Sociedad.

El mismo se realiza con la idea de difundir, analizar y debatir no solo disquisiciones teóricas sobre la antropología jurídica, sino los problemas y controversias actuales de la pluriculturalidad desde una perspectiva jurídica, pero también política, económica y social. En ese sentido, el tema central del presente año es: “Un reto para nuestras sociedades: identidades, interculturalidad, pluralismo jurídico y derechos colectivos”.

Es así, que para estos efectos, el Congreso se ha dividido en tres actividades. Un “Curso-pre congreso”, en el cual se presentaron distintas figuras académicas. El objetivo de dicho curso era preparar a los participantes en los conceptos generales y temas de debate actual en torno al tema central del evento, en ese sentido, se presentaron ponencias de Esther Sánchez (Colombia), René Kuppe (Austria), André Hoekema (Holanda), Rodolfo Stavenhagen (México), entre otros ponentes.

En segundo lugar, se realizó un “Coloquio” en el cual distintos académicos y representantes de grupos indígenas y comunitarios, daban sus opiniones y perspectivas en torno a temas de debate actual en relación a la temática principal del evento. Entre esto temas están: la percepción de desarrollo en torno a la pluriculturalidad de los países de la región, la percepción de los derechos de los pueblos indígenas en el derecho internacional de los derechos humanos y su alcance, las reformas de la justicia y su relación con la pluriculturalidad, etc. Es particularmente resaltante que el coloquio presente opiniones tanto desde lo académico, como de la propia experiencia vivida por los actores que participan del debate desde los hechos que le dan origen.

En ese mismo sentido, resalta también el “Congreso” propiamente dicho, conformado por distintas mesas temáticas paralelas, en las cuales los participantes del evento presentan trabajos de investigación propios, para que sean discutidos libremente por los asistentes de cada mesa. Los trabajos, enmarcados en el tema principal del evento, se complementan con presentaciones de representantes de grupos indígenas y comunitarios, en las cuales comparten y ponen sobre la mesa sus experiencias propias respecto a la forma en que desarrollan sistemas jurídicos distintos a los del Estado, y cómo estos se relacionan con el sistema jurídico estatal (experiencias de coordinación o conflicto).

Si duda, este Congreso Internacional ha significado una oportunidad, particularmente escasa en las discusiones jurídicas académicas, para cuestionar no solo la noción de justicia predominante y el sistema jurídico que emana de ella, a propósito de nuestra diversa realidad cultural y por ende jurídica. Debatir incluso los conceptos más generales sobre los cuales se sustentan las instituciones democráticas, tales como “Estado”, “democracia” o “poder”. Un ejercicio, sin duda también, positivo para quienes desde la cátedra, el análisis profesional o académico, o el activismo social; trabajen o tengan interés en las circunstancias en que nuestra realidad pluricultural está definiendo estándares e instituciones a todo nivel, sea jurídico, político, social o económico.

¿Hemos avanzado en mejorar el acceso a la justicia?

Autor(a): Javier La Rosa Calle

Examinando lo realizado en el último año y viendo en perspectiva los últimos cuatro años de la presente administración gubernamental, tenemos serias consideraciones para sostener que es pobre el avance en este ámbito. Para fundamentar dicha aseveración utilizaremos como indicadores de resultado la existencia de tres clases de barreras u obstáculos que impiden el acceso a la justicia: las barreras institucionales que afectan a toda la población, indistintamente de su posición social o económica; las barreras económicas que afectan las transacciones y el desarrollo de un país, así como a sectores poblacionales precarios; y las barreras sociales que afectan a determinados grupos sociales, especialmente los tradicionalmente excluidos[1]. Es decir, compararemos si se avanzó o no en reducir o eliminar estas barreras.

1. Respecto a las barreras institucionales. Aquí resaltamos dos temas relevantes para entender el insuficiente avance producido. Por un lado la “sobrecarga procesal” como un factor que retrasa los procesos judiciales y con ello, acentúa el malestar de los ciudadanos que litigan. De otro lado, el presupuesto asignado al Poder Judicial, el cual, mal administrado, no habría atendido reales necesidades sobre acceso a la justicia.

Respecto a lo primero, no deja de sorprender que las autoridades del Poder Judicial y del Sistema de Justicia insistan en sostener que el problema de la sobrecarga procesal se origina en una número excesivo de ingreso de nuevos casos, cuando las propias estadísticas revelan que en los últimos años no ha habido mayor variación al respecto. Se evita referirse a las reales causas de este problema, una de las cuales tiene que ver con la insuficiente capacidad de resolución de los magistrados, lo que explica el número excesivo de causas pendientes.

De otro lado, es revelador que en los últimos cuatro años el presupuesto del Poder Judicial se haya incrementado notoriamente, lo que debería haber significado una mejora de los servicios, y sin embargo, lamentablemente no ha ocurrido. Por el contrario, se ha acentuado la percepción negativa de los ciudadanos sobre lo judicial, como puede verse de encuestas especializadas[2]. Las autoridades de Justicia deberían preguntarse por qué esta mayor asignación de recursos no ha significado cambios positivos.

2. Respecto a las barreras económicas. Aquí queremos referirnos a dos aspecto poco abordados para comprender la magnitud de este problema: los costos de un proceso judicial y la corrupción como fenómeno que desincentiva acudir a las instancias jurisdiccionales. Respecto a lo primero, los costos formales resultan una forma directa de discriminación para personas de menores recursos económicos, lo cual no ha sufrido variaciones significativas en la actuación estatal. Si bien es cierto, en los últimos años ha crecido el número de defensores de oficio en algunos distritos judiciales, ello ha sido así para atender los requerimientos del nuevo Código Procesal Penal. Para otros temas, no ha habido cambios importantes y aún se encuentra pendiente la vigencia efectiva de la Ley del Servicio de la Defensa Pública (Ley 29360).

En el caso de la corrupción, como este tema es analizado en otro artículo de este boletín, sólo mencionaremos que en el Informe de Transparencia Internacional del 2007 dedicado a sistemas judiciales, se ubicaba al Perú en uno de sus primeros lugares en cuanto a niveles de corrupción.[3]

3. Respecto a las barreras sociales, referida a aquellos obstáculos que afectan a grupos sociales por su situación de vulnerabilidad, creemos que es poco o nada lo avanzado para asegurar en los distritos judiciales con población que tiene como lengua materna un idioma distinto al castellano, intérpretes que garanticen a los ciudadanos la comprensión del proceso.

No obstante, sí debe resaltarse el Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116 de la Corte Suprema, que estableció como criterio vinculante para todos los jueces de la República que se debía interpretar que el artículo 149 de la Constitución referido a la jurisdicción especializada de las comunidades campesinas y nativas, también comprendía a las rondas campesinas. Creemos que ha sido importante que a este nivel se determine que estas organizaciones contribuyen decisivamente a superar algunas de estas barreras lingüísticas y culturales, especialmente en el ámbito rural.

Mención aparte es el caso de la Justicia de Paz que es analizado en otro artículo. En todo caso, no apreciamos una decisión estatal consistente y coherente para revertir o atenuar estas barreras, ya que si bien se han dado algunas medidas, estas han sido aisladas, dependientes de la autoridad de turno y por ello efímeras. Lamentablemente el balance en este tema ha sido negativo.

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[1] Tomado de BHANSALI, Lisa “Perú-La oportunidad de un país diferente, próspero, equitativo y gobernable” Banco Mundial, 2006. Citado en artículo El acceso a la justicia como condición para una reforma judicial en serio. Javier La Rosa Calle, publicado en Revista Derecho Nº 62, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2009.

[2] Puede revisarse encuesta del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú, (http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/images/documentos/institucionales/justiciaoctubre2009.pdf).

[3] Puede revisarse: http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/mayo/31/informe_global-ingles.pdf

De “El antiimperialismo y el APRA” al “Clientelismo y el APRA” en el sistema de justicia. Una justicia menos independiente nos dejará el segundo Gobierno de Alan García

De “El antiimperialismo y el APRA” al “Clientelismo y el APRA” en el sistema de justicia. Una justicia menos independiente nos dejará el segundo Gobierno de Alan García

Autor(a): David Lovatón Palacios

Introducción

“El antiimperialismo y el APRA” es el ideario ideológico del partido aprista, escrito por su fundador Víctor Raúl Haya de la Torre en la década del veinte del siglo XX, inspirado en el socialismo pero intentando encontrar una “tercera vía” “indoamericana” distante del comunismo, cuyo lema principal era “pan con libertad”. Sin embargo, casi un siglo después, de dicho antiimperialismo y socialismo queda muy poco o casi nada. En la actualidad, el segundo gobierno de Alan García se ha caracterizado por promover la inversión privada nacional y extranjera sin observar adecuados estándares ambientales o de derechos humanos, por la intolerancia frente a la crítica y las voces discrepantes –a las que ha calificado como “perros del hortelano”- y una creciente corrupción política, judicial y económica.

Ese es el origen del título del presente documento: graficar la evolución del APRA de un partido inicialmente revolucionario a un partido altamente clientelista y corrupto, en un ámbito específico como el control parcial y cooptación del sistema de justicia a través de diversas modalidades. En el presente trabajo pretendemos aproximarnos a este fenómeno y lanzar algunas hipótesis de por qué un “partido histórico”, y supuestamente democrático como el APRA, deriva en una práctica recurrente frente al sistema de justicia que, sin duda, erosiona el equilibrio de poderes y los necesarios “pesos y contrapesos” (“checks and balances”), sin los cuales arriesgamos el mismo Estado de Derecho, tal como lo han demostrado los nuevos autoritarismos en América Latina al vaciar de contenido la institucionalidad democrática capturando, entre otras, las instituciones del sistema judicial (el fujimorismo en Perú o el chavismo en Venezuela).

1. Contexto político y judicial

La Alianza Popular Revolucionaria Americana (APRA), hoy Partido Aprista del Perú (PAP), es un partido político en el Perú fundado en 1924 en ciudad de México por un líder político histórico en el país: Víctor Raúl Haya de la Torre. Es un partido con 85 años de historia y sin duda ha sido y es un actor importante en la historia política del país; durante muchos años sus dirigentes y militantes sufrieron persecución, destierro o prisión, luego fueron oposición política, también han pactado con grupos políticos que antes los habían perseguido (la “cohabitación” con el ex dictador Manuel Odría en el siglo XX o la alianza con el fujimorismo en el siglo XXI) y han llegado al poder en dos periodos presidenciales de la mano de Alan García Pérez (1985-1990 y 2006-2011).

Partiendo de la constatación, por un lado, de la existencia de partidos políticos es esencial para el funcionamiento de la democracia representativa y, por otro lado, de la debilidad del sistema de partidos en el Perú, la presencia histórica del APRA en el escenario nacional debe ser considerada como necesaria, a pesar que su actuación no siempre ha contribuido a fortalecer el sistema democrático sino, con frecuencia, a erosionarlo, entre otros problemas, con graves actos de corrupción.

La corrupción y la ineptitud gubernamental en el primer gobierno de Alan García fueron de tal magnitud, que para ganar las elecciones presidenciales por segunda vez el año 2006, el candidato aprista tuvo que reconocer los errores del pasado y pedir una “nueva oportunidad” al país; así, en segunda vuelta electoral terminó siendo ungido Presidente como el “mal menor” frente al candidato “anti-sistema” Ollanta Humala.

Lamentablemente, ninguna investigación parlamentaria ni judicial, prosperó respecto a los actos de grave corrupción perpetrados durante el quinquenio 1985-1990 y, al caer Fujimori y Montesinos, García pudo volver al Perú a fines del 2000 debido a que la Corte Suprema declaró prescritos los delitos de corrupción que se le imputaban, archivándose definitivamente las causas judiciales en su contra. Sin duda, a esta impunidad contribuyó significativamente la “apristización” del sistema de justicia tan denunciada en las postrimerías de los ochentas y a la que hacemos referencia líneas abajo.

Por otro lado, durante los noventas, Fujimori y Montesinos sometieron y controlaron totalmente al Poder Judicial, al Ministerio Público, al Tribunal Constitucional (TC) y al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), tal como consta en un recordado vladivideo de abril de 1998 que muestra al ex asesor Vladimiro Montesinos exponiendo ante 13 congresistas y 2 ministros de entonces, en las oficinas del servicio de inteligencia, cómo habían logrado maniatar todas estas instituciones del sistema de justicia para asegurar la re-reelección de Fujimori el año 2000.

Este sometimiento y control total de las instituciones del sistema de justicia se hizo bajo el pretexto de una supuesta “reforma judicial” que se inició con la destitución por decreto-ley de gran parte de jueces y fiscales titulares inmediatamente después del autogolpe del 5 de abril de 1992, que prosiguió con la instalación de Comisiones interventoras del Poder Judicial y del Ministerio Público el año 1995 y que recién culminó con la caída del fujimorato a fines del año 2000.

Hay que reconocer que, en un inicio, Fujimori contó con el respaldo ciudadano mayoritario al adoptar estas medidas de intervención de estas instituciones[1], pues ciertamente el Poder Judicial y el Ministerio Público, antes de Fujimori, era, para decirlo sin tapujos, un desastre y muy difícil de defender, tanto en su desempeño (exasperante lentitud judicial) como en su imagen pública (lenidad, corrupción); tanto así que Fujimori re-bautizó mediáticamente al “Palacio de Justicia” (sede central del Poder Judicial) como el “Palacio de la Injusticia”.

Precisamente una de las acusaciones más serias que se endilgaba al Poder Judicial y al Ministerio Público a inicios de los noventa era su “apristización”, esto es, que durante el quinquenio 1985-1990 el APRA en el poder había logrado colocar como jueces y fiscales a muchos abogados vinculados con el partido, entre otras razones, para cubrirse las espaldas de investigaciones judiciales de corrupción o de violaciones de derechos humanos una vez que dejaran el gobierno: “… en las postrimerías del gobierno de Alan García (1985-1990) y a inicios de la década de los noventa, algunos medios de comunicación, analistas políticos y expertos, llamaban la atención respecto de la creciente injerencia e influencia aprista en los predios judiciales, en especial, a través de jueces y vocales afines a dicho grupo político, lo que impedía la investigación y juzgamiento de algunos casos de corrupción, incrementando en la ciudadanía la sensación de impunidad y consiguiente desconfianza en el sistema de justicia.”[2]

En su mensaje a la Nación por el autogolpe del 5 de abril de 1992, Fujimori justificó esta medida, entre otras razones, denunciando el “sectarismo político” en la judicatura, en clara alusión a la “apristización” de la que se hablaba.

Ante esta poco enorgullecedora historia judicial contemporánea, al caer el fujimorato y recuperarse la institucionalidad democrática, hubo un extendido consenso nacional –incluyendo a partidos políticos como el APRA que, sin duda, participaron en la transición y la Mesa de Diálogo facilitada por la OEA- que no debería volver a intervenirse el Poder Judicial ni el Ministerio Público y que todos debíamos contribuir a consolidar los pilares fundamentales del Estado de Derecho como el equilibrio de poderes y la independencia judicial. Lamentablemente, ya en el poder, el APRA no honró este compromiso que hicieron los partidos democráticos durante la transición.

2. Inicial promesa presidencial de desterrar el clientelismo en el APRA

Alan García –cuyo desastroso primer gobierno era una estremecedora sombra difícil de olvidar por millones de peruanos- logra pasar a segunda vuelta electoral con tan sólo 24% de los votos, ganando por escaso margen a la candidata de centro-derecha Lourdes Flores. Ya en segunda vuelta electoral, jugó a su favor la lógica del “mal menor” frente al candidato anti-sistema Ollanta Humala y gana las elecciones, también, por un estrecho margen: tan sólo por 700,000 votos de diferencia (tómese en cuenta que hay aproximadamente 16 millones y medio de electores en Perú). Este brevísimo recuento es para contextuar mejor este fragmento del discurso que García pronunció apenas ganó las elecciones, el 4 de junio del 2006, en el local partidario del APRA y frente a una multitud:

Alan les advertía a sus seguidores que no era un día de júbilo, sino de reflexión y contrición, y que había que dejar de lado para siempre los vicios rastreros que en el pasado le granjearon al aprismo igual repudio que censura.

"Nadie puede llegar al poder si no acepta los errores de los que es culpable. Esta vez tenemos que demostrar amplitud y convivencia. Que no se vea apetito desordenado, que no aprovechen los seudo apristas para encaramarse en la administración pública. Nada de frivolidades, nada de viajes, nada de asesorías, nada de sueldos suculentos, nada que signifique ofender al pueblo", exclamó García, ensayando un multitudinario y muy oportuno jalón de orejas (Renato Cisneros, diario El Comercio, 5 de Junio del 2006, Lima)

Así, este segundo debut de Alan García generó prudente expectativa de que había madurado, que había cambiado y que tanto él como su partido no volverían a cometer los gruesos errores del pasado. En esa línea, su primer gabinete ministerial encabezado por el ex Primer Ministro Jorge del Castillo, en efecto dio muestras de apertura política con la incorporación de algunos independientes como Ministros. Sin embargo, casi paralelamente se difundió un video (al parecer la política peruana es una “video-política”) en el que el ex Ministro aprista y ex secretario personal de Alan García, Agustín Mantilla, tranquilizaba a un grupo de militantes apristas asegurándoles que estas actitudes de apertura iban a durar sólo un año, tal vez año y medio, por una cuestión de imagen pública, pero que después los “compañeros” del partido iban a ir ocupando los cargos públicos. Hay que precisar que Mantilla fue condenado por el Poder Judicial y purgó prisión porque recibió 30,000 dólares directamente de Montesinos (hay un “vladivideo” también sobre el particular).

Lamentablemente, cuatro años después del discurso esperanzador de Alan García y de la sectaria predicción de Mantilla, consideramos que el segundo tuvo la razón. En la actualidad, en diversos sectores de la Administración Pública y del sistema de justicia, se percibe una creciente presencia de militantes apristas y preocupantes retrocesos en materia de transparencia de la información pública, según diversas denuncias periodísticas. A nivel ministerial, el APRA ha ido tomando el control de los ministerios que manejan más inversión pública para fines claramente clientelistas: transportes y vivienda o el programa de ayuda social de Foncodes. Como bien señaló premonitoriamente en una columna periodística el analista Carlos Iván Degregori hace algún tiempo: “Alan García no ha madurado, ha envejecido”.

Así es, Alan García ha demostrado en estos cuatro años de su segundo gobierno que aprendió las lecciones del mercado –ahora es un entusiasta promotor de las inversiones privadas en el país, a diferencia de su primer gobierno y enhorabuena que lo sea-, pero no las de la democracia, pues ha vuelto a incurrir en los mismos errores del pasado: cero en transparencia de la gestión pública, hostilidad e intolerancia frente al periodismo independiente y las organizaciones de sociedad civil, ataques al Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) y varios escándalos de corrupción que involucrarían a altas esferas del gobierno y del APRA (como los escándalos de los “petro-audios”, Cofopri, los patrulleros chinos o los portatropas israelíes).

En dos ocasiones, el actual Gobierno anunció por todo lo alto una lucha frontal contra la corrupción: cuando creó la Oficina Nacional Anticorrupción (ONA) –al frente de una ex magistrada proba- y el Plan anticorrupción del actual Primer Ministro Yehude Simon; la primera fue desactivada un año después sin pena ni gloria y el segundo pasó totalmente desapercibido y sin impacto alguno (inclusive, fue sancionado por indebido uso de bienes del Estado el funcionario público que, paradójicamente, tuvo a su cargo la coordinación de este Plan anticorrupción). Recientemente, el ex Contralor de la República, Genaro Matute, lanzó una iniciativa anticorrupción ya sin el empuje suficiente para revertir todo lo avanzado por la corrupción en el presente gobierno.

Al respecto, en una encuesta de opinión pública aplicada en julio del 2010 por Ipsos Apoyo por encargo del diario “El Comercio”, claramente la ciudadanía tiene la percepción que la corrupción “ha empeorado” en el segundo Gobierno de García.[3]

Partiendo de la premisa que el equilibrio de poderes (los “checks and balances”) y la independencia judicial son piezas esenciales para el control de los actos de corrupción desde el poder ¿Cuál ha sido la actitud de Alan García y del APRA ante las instituciones del sistema de justicia? ¿Ha contribuido a fortalecerlas o, por lo menos, a respetar su independencia? Ciertamente que no. Por el contrario, ha mantenido las malas costumbres del pasado: cooptar y controlar –aunque parcialmente- jueces y fiscales a través de variados mecanismos:

•La manipulación de los procesos de designación parlamentaria de magistrados del Tribunal Constitucional.

•Promover que lleguen a la judicatura o al Consejo Nacional de la Magistratura, candidatos de filiación o familia aprista. La anulación del concurso para fiscales supremos por parte del CNM en febrero del 2010 por estar plagado de irregularidades, fue una clara muestra de esta manipulación desde el poder.

•Permitir que conocidos operadores de justicia (jueces, fiscales o abogados litigantes) mantengan sus redes de corrupción, a cambio de determinados favores judiciales. El actual Presidente de la Corte Superior de Lima, César Vega Vega, se mantiene en el cargo a pesar que en el 2009 se difundió un video en el que aparece en un mitin partidario del APRA.

•Presionar indirectamente a jueces y fiscales para influir en sus decisiones. Estas presiones pueden ser políticas, presupuestales, familiares, ofrecimiento de favores o privilegios, entre otros. El caso de los “petro-audios” no avanza a pesar de la gravedad de lo ocurrido y del tiempo transcurrido; por el contrario, las investigaciones están trabadas por mutuas acusaciones entre el Poder Judicial y el Ministerio Pública por la supuesta desaparición de la información electrónica incautada.

El segundo Gobierno de Alan García nos dejará una justicia menos independiente

¿Por qué en América Latina movimientos políticos históricos y con raigambre popular como el priismo, peronismo o el aprismo, han incurrido tradicionalmente en vedadas prácticas de clientelismo político?

En el caso del APRA y sus malas prácticas con la justicia, que ha vuelto a mostrar en este segundo gobierno (2006-2011), consideramos que ello es reflejo de su filosofía política: todo es objeto de disputa, todo es objeto de negociación, también la justicia. Si cooptar o controlar por presiones directas o indirectas a jueces o fiscales, o con dádivas o prebendas, va a significar menos investigaciones judiciales, menos denuncias fiscales en contra, entonces la cooptación o control de la justicia está justificado. Por otro lado, si cooptar o controlar va a significar más ataques -y más potentes- contra los rivales políticos, entonces está bien. Impunidad y ataque son pues los estandartes que justifican su vedada intervención en la justicia en el caso del APRA en Perú.

Esta lógica partidaria es, sin embargo, tan sólo una cara de la moneda. La otra es el dar empleo a sus militantes, ofrecerles beneficios económicos; razones poderosas sobre todo en un país en el que el desempleo y subempleo de los abogados es muy grande. Así, el APRA logra la simbiosis y reciprocidad perfecta del clientelismo latinoamericano en la justicia peruana: “te consigo empleo como juez, fiscal o procurador público y, a cambio, tú me ayudarás a proteger al partido y sus dirigentes frente a denuncias e investigaciones”. Por lo general, esta relación clientelar funciona con abogados que, de otra manera, no tendrían posibilidad alguna de acceder a un cargo público tan importante como el de juez o fiscal. Ciertamente, hay excepciones que confirman esta regla, como es el caso del ex Presidente del Tribunal Constitucional, el profesor universitario Víctor García Toma que, siendo un conocido militante aprista, durante su gestión como magistrado hizo prevalecer su lealtad institucional con el TC por encima de su lealtad partidaria, ganándose, por cierto, la ojeriza de la dirigencia aprista. En la actualidad es Ministro de Justicia y, nuevamente, a sabiendas de tu militancia aprista, fue consenso en diversos sectores políticos y de sociedad civil que llegaba al cargo una persona honesta.

¿Tiene solución esta tendencia atávica –y nada democrática- del APRA de meter las manos en la justicia? Es importante hacerse esta pregunta porque, volviendo a la premisa inicial de este documento, en un sistema plural de partidos políticos como el que deseamos para el Estado de Derecho, no es descabellado pensar que –más allá de simpatías o antipatías- el APRA vuelva a ser gobierno en el futuro. En ese sentido, ¿es posible pensar que las nuevas generaciones de apristas podrán desprenderse de esta filosofía política perversa respecto a la justicia? ¿Es posible pensar que en el debate político puedan ser convencidos que el APRA debe madurar democráticamente respecto a la justicia? En nuestra opinión, si el APRA no aprendió nada del traumático control político de la justicia que llegaron a ejercer Fujimori y Montesinos durante los noventas, entonces creemos que no; el propio Presidente Alan García y su familia fueron víctimas del férreo control que Fujimori y Montesinos ejercieron sobre la justicia a partir del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, al negarse el Poder Judicial a recibir un hábeas corpus que su esposa y su abogado pretendieron presentar a favor de él.

La política es el mundo de lo posible, no de lo deseable y, por ende, lo que prevalecen, lamentablemente muchas veces, no son los principios sino los intereses. Si al APRA le va a seguir resultando rendidor cooptar o controlar parcialmente la justicia, lo va a seguir intentando cada vez que tenga el poder o la oportunidad. En consecuencia, ante lo escasamente probable de un auto-control partidario, creemos que la solución es externa a los partidos, esto es, que la imposición de drásticas sanciones legales o políticas o la derivación de graves consecuencias sea de tal costo político, electoral y social para el APRA o para cualquier otro partido, que en su balance de costo-beneficio, resulten demasiado onerosas sus prácticas clientelares en el sistema de justicia.

Por un lado, el sistema de justicia debería contemplar sanciones drásticas en contra de los jueces y fiscales con probadas vinculaciones –directas o indirectas- con los partidos políticos, como la destitución por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, bajo la premisa que ello afecta un pilar fundamental de la impartición de justicia en todo Estado de Derecho como la independencia; para tal efecto, un conjunto de indicios probatorios debería ser, en estos casos, suficiente.

En el ámbito político, las fuerzas políticas con representación en el Parlamento deberían imponer sanciones drásticas contra aquellos que incurran en estas vedadas prácticas en la justicia, como la inhabilitación para ocupar cualquier puesto público hasta por diez años (que es lo que contempla la Constitución peruana). Es cierto que estas sanciones dependerán –a la vez- de la negociación entre los diversos grupos parlamentarios, lo que lo hace muy incierto; sin embargo, la aparición de otro partido que se plantee cumplir el papel de contrapeso al APRA y denunciar su injerencia en la justicia, sí podría contribuir.

Finalmente, en el ámbito ciudadano queda la responsabilidad de investigar y denunciar hechos concretos de esta cooptación y control parcial de la justicia, por un lado, a través de investigaciones periodísticas independientes y, por otro lado, a través de organizaciones de sociedad civil como ONG, universidades o colegios profesionales, con la permanente fiscalización de los procesos de selección de magistrados y seguimiento de las decisiones judiciales y fiscales, que pueden arrojar indicios de estas vedadas prácticas clientelares.

En síntesis, el balance del equipo de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL), es que el Presidente Alan García nos dejará en julio del 2011 una justicia menos independiente del poder político de la que recibió. Diversos indicios probatorios, casos de corrupción no sancionados (caso “petroaudios”), la injerencia partidaria en procesos de selección de magistrados y el cambio de criterios jurisprudenciales en casos “sensibles” al poder de turno (como el caso “El Frontón” o los casos de derechos humanos antes la Sala Penal Nacional), nos llevan a esa conclusión. Sin duda, esto constituye un grave retroceso en el fortalecimiento del estado de derecho en nuestro país, uno de cuyos pilares debe ser la independencia judicial. Creemos, además, que esa es una de las poderosas razones por las que la corrupción ha campeado en el presente Gobierno.

Con ello no queremos dar a entender que durante el Gobierno anterior de Alejandro Toledo hubo una prístina independencia judicial; también hubo intentos de injerencia política en la justicia (como el caso del vocal supremo Silva Vallejo, que fue destituido por asistir a la casa del Presidente cuando estaba juzgando un caso que involucraba al Jefe de Estado), pero -sea por debilidad partidaria o por convicción- lo cierto es que se dieron pasos importantes en el fortalecimiento de la independencia judicial y en la sanción de algunos intentos de corrupción e injerencia política; muestra de ello son, entre otros, un Tribunal Constitucional que en pocos años se ganó el respeto de la comunidad jurídica con sus fallos, la Sala Penal Nacional o el sub-sistema judicial anticorrupción. En cambio, en estos tres ámbitos ha habido, durante el Gobierno de García, notorios retrocesos.

Por otro lado, también es evidente que el sistema de justicia sigue sin mostrar avances significativos –ni en el actual Gobierno ni en el anterior-, por un lado, frente a las presiones, injerencias y corruptelas frente a los poderes fácticos, tanto lícitos como ilícitos y, por otro lado, en la solución y agilización de la gran carga procesal que el Poder Judicial sigue acumulando.

Si el APRA quiere corregir en algo esta segunda mala performance en materia de justicia, debería intentar al menos –en su último año de gobierno- contribuir a que el Parlamento elija a dos juristas independientes y de gran trayectoria profesional al TC (para que recupere la legitimidad muy venida a menos en los últimos años), dejar de presionar y atacar –a través del ministro de Defensa Rafael Rey o el vicepresidente Luis Giampietri- a los fiscales y jueces que están investigando y juzgando casos de violaciones de derechos humanos, permitir que el nuevo CNM designe a nuevos jueces y fiscales libre de presiones partidarias, entre otras medidas en una dirección similar.

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[1] La encuestadora Datum arrojó que 95% de los encuestados se mostraron a favor de la intervención del Poder Judicial, en tanto Apoyo arrojó un 89% de respaldo ciudadano. En: Lovatón Palacios, David, Cambios en el sistema de justicia y sociedad civil en Perú (1990-2002), Informe de Perú, En: Pásara. Luis (et al.), Justicia y sociedad civil, El papel de la sociedad civil en la reforma judicial: estudios de casos en Argentina, Chile, Colombia y Perú, CEJA, Buenos Aires, 2003, p. 358.

[2] Lovatón Palacios, David, Cambios en el sistema de justicia y sociedad civil en Perú (1990-2002), Informe de Perú, En: ob. Cit., p. 357.

[3] Diario “El Comercio” del 19 de julio del 2010, p. a6.

¿Es compatible la expulsión del Hermano Paul Mc Auley con la Constitución Política?

fuente  justicia  viva

Como es de conocimiento público, la Dirección General de Migraciones (Digemín) del Ministerio del Interior ha cancelado la residencia del sacerdote británico Paul Michael John Thomas Mac Auley, otorgada en el año 2006, argumentando que este ha participado en actividades que afectan el orden público. La Resolución Ministerial Nº 0571-2010-IN, señala que Mac Auley infringió el artículo 63 de la Ley de Extranjería.

Uno de los rasgos que caracterizan el Estado de Derecho es precisamente el cumplimiento de la ley por todos los poderes públicos y los particulares. Sin embargo, para que la ley sea válida, no solo debe ser expedida según el procedimiento legislativo previamente establecido, sino que debe ser compatible con los derechos, principios y valores contenidos en la Constitución. Como muy bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional (TC), no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución, e inmunes del control constitucional.

La medida adoptada por el gobierno busca proteger un bien jurídico constitucional como es el bien jurídico orden público. En efecto, según el artículo 63 inciso 1 del Decreto Legislativo Nº 703, procede la cancelación de la residencia en el país del extranjero que realice actos contra el orden público interior. En virtud de ello, la decisión del Ministerio del Interior contenida en la Resolución Ministerial Nº 0571-2010-IN/1601, de fecha 11 de junio del 2010, sostiene que se estaría afectando el “orden público interior”.

Sin embargo, los autores de la resolución olvidan que las marchas y protestas a favor de la protección del medio ambiente, no son actos ilegales e inconstitucionales, sino todo lo contrario, son actos que gozan de cobertura y protección constitucional. La libertad de reunión es un derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 2.12 de la Constitución, y que consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo común. En el ámbito político, la libertad de reunión se manifiesta en actividades como manifestaciones públicas, marchas de protesta, mítines realizados con fines político partidarios o electorales[1].

Ciertamente, para nadie es un secreto que estas protestas sociales muchas veces terminan o recurren en actos violentos y vandálicos. En tales casos debemos ser conscientes que la protesta social, como manifestación y concreción del derecho constitucional de reunión, se encuentra sujeta a límites. En efecto, para que la protesta social sea considerada como una legitima manifestación del derecho a la libertad de reunión, y por lo tanto sea reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico y constitucional, debe ejercerse pacíficamente y sin armas, y no afectar derechos fundamentales de terceros[2].

La resolución del Ministerio del Interior señala que “Paul Michael John Mc Auley se encuentra presidiendo la Asociación Red Ambiental Loretana registrada el 10 de febrero del 2006 y que desde la creación de dicha asociación ha venido participando en diferentes actividades de carácter político, tales como marchas de protesta por las principales calles de la ciudad de Iquitos contra el Estado Peruano y demás actos que constituyen alteración del orden público los mismos que se detallan en el Atestado”.

Como puede advertirse, lo único que dice la resolución es que Paul Mc Auley ha participado en marchas de protesta, pero no ha probado en forma objetiva, la afectación del orden público. La participación en marchas de protesta per se no amenaza el orden público. Además, en la resolución materia de análisis no hace referencia a actos de violencia y vandalismo. Como lo señala el TC “los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser “probados”. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas” (STC 4677-2004-PA/TC, f.j. 18).

Es más el TC siguiendo al Tc Español recoge el principio de favorecimiento del derecho de reunión, según el cual “si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados”[3]. En este caso, en aplicación de este principio, debemos de concluir que no se ha violado ni amenazado el orden público.

De otro lado, sabemos que los derechos no son absolutos, pueden ser limitables cuando esta por medio se encuentra la protección de otro derecho constitucional o de un bien jurídico constitucional digno de protección. En el presente caso, el conflicto y la tensión central se daría entre el orden público como bien jurídico constitucional y de otro lado un conjunto de derechos constitucionales donde destaca el derecho de reunión. La pregunta central para efectos del análisis constitucional, es si la protección del orden público justifica y legitima la afectación de derechos constitucionales como el derecho de reunión (art. 2.12 de la CP).

Sin embargo, en el supuesto negado de que realmente el derecho de reunión ejercido por Paul Mc Auley hubiera afectado realmente el orden público, el test de proporcionalidad (y más en concreto el sub principio de necesidad) establece que solo será constitucional la limitación de este derecho, cuando no haya otra manera de obtener protección del bien jurídico que se quiere proteger. En otras palabras, si realmente se quiere evitar que Paul Mc Auley no participe en actividades que comprometa el orden público, existen otras maneras de lograr lo mismo, sin tener que recurrir a la cancelación de su residencia. En otras palabras, hay otras formar de lograr lo mismo sin sacrificar el ejercicio de derechos constitucionales, como por ejemplo, restringiendo su participación en protestas antes que su cancelación.

La conclusión es evidente, la participación de Paul Mc Auley en marchas de protesta social pacífica constituye el ejercicio legítimo del derecho constitucional de reunión, y la resolución analizada no ha demostrado que se haya habido una afectación objetiva y probada. Asimismo, la medida adoptada resulta inconstitucional pues no supera el testo de proporcionalidad, deviniendo en arbitraria. Lo que sí afecta el orden público[4], es decir el normal desarrollo de las actividades de la sociedad es la contaminación del medio ambiente y más en concreto la contaminación de los recursos naturales que aseguran la subsistencia de las comunidades nativas, hechos estos últimos, que ha motivado precisamente el surgimiento de protestas sociales en las que ha participado Paul Mc Auley.

Asimismo, la decisión del Ministerio del Interior compromete otras violaciones a derechos constitucionales relacionados con el debió proceso y la tutela judicial efectiva. Nos referimos al derecho a la motivación de toda decisión no solo judicial sino administrativa, más aún cuando se afectan derechos constitucionales relevantes, y al derecho a la defensa, toda vez que nunca se le permitió defenderse.

La resolución materia de comentario, no solo cancela la residencia, sino que da un plazo de 7 días para Paul Mc Auley abandone el país. Ante esta violación, que afecta el derecho a la libertad ambulatoria, correspondió la interposición del recurso de hábeas corpus, a efectos que un juez analice la constitucionalidad de la cancelación de residencia y de la expulsión del país. Este mismo recurso fue resuelto por el Primer Juzgado Civil – Sede Central, el 7 de julio del presente, admitiendo la procedencia de la medida cautelar, ordenando suspender al Ministerio del Interior la aplicación de la Resolución Ministerial Nº 0571 – 2010.

(Luis Roel Alva)

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[1] Carlo Magno Salcedo Cuadros, El derecho constitucional de reunión y la protesta social, en Gaceta Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, Tomo 19, Julio 2009, pág. 96.

[2] Ibídem.

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional español. Nº 195/2003, Fundamento 7. Citado por la sentencia recaída en el exp. Nº 4677-2004-PA/TC, f.j. 18.

[4] Según el TC “El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial” Exp. Nº3283-2003-AA/TC, f.j. 28.